São Paulo - De acordo com o princípio da igualdade que deve nortear a ordem jurídica brasileira, a homofobia e a transfobia devem ter o mesmo tratamento que os demais crimes de ódio já expressamente especificados pela Lei de Racismo (Lei n. 7.715 de 5 de janeiro de 1989).
A referida lei prevê que os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional são punidos criminalmente, fixando-se penas privativas de liberdade proporcionais ao grau de violência dirigido a esses grupos.
A CONSTITUIÇÃO da República Federativa do Brasil de 1988, a LEI MAIOR de nosso país que deve reger todo o ordenamento jurídico brasileiro, estabelece de maneira expressa que: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI)
Recentemente, a Procuradoria Geral da República (PGR), órgão máximo do Ministério Público Federal, reconheceu que a homofobia e a transfobia, como formas de preconceito e discriminação, devem ser punidas com as penas previstas na “Lei de Racismo”. Isso se deu em Mandado de Injunção (MI 4733) promovido pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) em tramite no Supremo Tribunal Federal (STF).
O mandado de injunção é um remédio constitucional apto a garantir a proteção a direitos que não podem ser exercidos em razão da ausência de norma regulamentadora especificada na Constituição (art. 5º, LXXI, CRFB/88). A norma regulamentadora apta a proteger a cidadania LGBT que é vítima constante da violência é a ordem determinada pela Constituição de se punir a discriminação que atenta contra direitos e liberdades fundamentais dessa população que sofre obstáculo ao expressar suas diferenças o que não ocorre quanto a sexualidade daqueles que se enquadram no padrão heteronormativo de pessoas heterossexuais e cisgêneras.
No mundo do Direito, a ordem legal não se constrói exclusivamente a partir da iniciativa do Poder Legislativo e o processo para a validação de uma lei envolve também os demais poderes do Estado, a exemplo do Executivo que pode até vetar uma lei. A interferência também se verifica na função do Judiciário no controle de constitucionalidade com anulação de lei inconstitucional.
O ideal seria que o direito fosse criado pelo legislador, mas na prática ele nem sempre está disposto a cumprir a ordem constitucional.
A omissão legislativa é comum e se verifica em uma série de episódios, principalmente diante dos avanços sociais, sobretudo porque a lei é estática e a realidade social é dinâmica. Essa lógica aconteceu, por exemplo no direito de greve dos servidores públicos que tiveram que se valer do mesmo remédio constitucional utilizado pela ABGLT (chamado mandado de injunção) para possibilitá-los ao exercício do referido direito, oportunidade em que o STF se utilizou da Lei de Greve da iniciativa privada para a regulação.
Outro exemplo, foi o aviso prévio proporcional que só foi concretizado depois de uma ação de mesma natureza que forçou o Congresso Nacional a proceder a regulamentação em 2011, contabilizando mais de 12 anos de inércia legislativa. O casamento também é um exemplo: reconhecido como direito fundamental, esse direito era negado aos casais homossexuais, realidade que só foi modificada graças à jurisdição constitucional possibiltada pela decisão do STF que definitivamente reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar e, mais especialmente, quando o CNJ determinou que os cartórios realizassem o casamento entre homossexuais.
No caso dos direitos das minorias, como é a população LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais) praticamente sem voz no cenário político, a coisa fica ainda mais complicada. Há provas mais do que concretas do desinteresse de uma parcela significativa de parlamentares de bancadas conservadoras e religiosas fundamentalistas. Para as minorias, a exigência de representatividade política para a edição de uma norma protetiva de direitos fundamentais expressamente determinada pela Lei Maior, tem se mostrado na realidade inviável diante da endêmica doença social da intolerância, do preconceito e da discriminação pelo simples fato do indivíduo ter a orientação homossexual ou em razão de sua transgeneridade.
Ora, não há justificativa lógica, racional ou sensata para manter essas pessoas na marginalidade, vulneráveis a todos os tipos de violência, desde ofensas à honra, agressões físicas e até mesmo a morte.
É inaceitável que pessoas sofram violência em razão da sua orientação sexual ou identidade de gênero e tem gente que nem entende de Direito e começa a dar seus pitacos fora da realidade de que a criminalização da homofobia e da transfobia configuraria privilégio.
Privilégio? No Brasil existe algum privilégio em ser lésbica, gay, bissexual, travesti ou transexual? Por acaso alguém é vítima de violência pelo simples fato de ser heterossexual ou cisgênero? Para essa avaliação é de suma importância considerar a motivação da violência que se dirige a esse grupo social vulnerável.
Para isso é importante observar que violência deve ser compreendida desde a ofensa de ordem moral e psicológica até agressões que atentem contra a vida.
Vamos então tentar explicar coisas óbvias, pra que seja possível a correção da miopia crescente que distorce as vistas de muita gente.
Se o João apanha do vizinho Pedro por mexer com sua namorada ele será vítima do crime de lesões corporais certo? Mas se João for gay e apanhar do vizinho pelo fato de ser afeminado, ou pelo fato de ter lançado um olhar mais apimentado que fez com que Pedro se sentisse ameaçado em sua “masculinidade”, fato muito comum no nosso país, podemos dizer que estamos falando de situações semelhantes para terem o mesmo tratamento? Não há dúvidas de que em ambas as situações a lesão corporal se concretizou, no entanto, o que de fato motivou o crime?
Se Pedro não tivesse preconceito contra gays ele por acaso iria bater no vizinho pelo simples fato de ser gay?
Para os estudiosos, esse tipo de crime se enquadra dentre os CRIMES DE ÓDIO, tendo, por essa razão, autonomia diante dos demais tipos penais infringidos na conduta homofóbica ou transfóbica.
Nesse caso, o que se leva em conta em primeiro lugar não é a lesão corporal (que em se tratando de lesã leve se enquadra na alçada do Juizado Especial Criminal), mas o desprezo, a rejeição dirigida a um grupo social, seja por suas características, seja por sua cultura ou seu modo de ser, o que também é chamado de intolerância. A intolerância não é resultante de alguma atitude que a vítima tenha praticado, mas pelo simples fato dela pertencer a um grupo socialmente considerado como inferior.
Não bastasse isso, a Constituição dirige maior rigor a certos crimes tal como fez nos crimes hediondos (art. 5º, XLIII); organizações criminosas (art. 5º, XLV) e também no caso do racismo, na interpretação do STF (HC 82424) como gênero dos crimes de ódio (art. 5º, XLII), considerado esse último como inafiançável e imprescritível.
A ordem constitucional salienta, pois, que os crimes de ódio tal como o racismo tem um alto grau de lesividade, o que, além de ser uma doença social, é um dos mais difíceis desafios para a concretização dos direitos humanos, merecendo, pois, um tratamento punitivo específico para atender os objetivos republicanos de se construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) e que promova o bem de todos”, “sem preconceitos” (art. 3º, IV).
Na história, nazistas perseguiram judeus, ciganos e homossexuais; judeus sionistas e islâmicos fundamentalistas, protestantes e católicos e tantos outros grupos já se degladiaram em disputas da intolerância, principalmente pela não aceitação do que o outro tem de diferente.
Hoje a corrente do ódio que se caracteriza pela repulsa, rejeição ou aversão, consolidada por uma cultura de inferiorizaçao do outro, ainda se repete com esses mesmos grupos, e, infelizmente se dirige de forma opressora às pessoas LGBT por grupos religiosos fundamentalistas, gangues neo-nazistas e segmentos conservadores homofóbicos que insistem em menosprezar e marginalizar esse segmento social. Apesar das ofensas racistas ainda serem persistentes, o advento da lei contribuiu em muito para a diminuição do cenário de violência contra afrodescendentes, não sendo mais aceitável na atual realidade abusos que antes eram comumente assistidos em propagandas e programas de televisão, o que também precisa ser implementado no caso da homofobia e da transfobia.
Agora vai me dizer que você nunca ouviu falar dos requintes de crueldade das mortes e do grau de lesividade das ofensas dirigidas as pessoas LGBT? Acho importante ler com maior profundidade sobre o assunto antes de ficar dando pitacos inoportunos a algo que é muito sério e que precisa urgentemente ser combatido.
Recentemente o Presidente do Banco Mundial declarou que “excluir minorias sexuais não é só uma tragédia humana, mas também um custo econômico que as sociedades impõem para si mesmas.” (ONU, 20/03/2014). Isso só ocorre porque a homofobia e a transfobia começam com a rejeição da família, com o assédio na escola que refletem sérios problemas para o desenvolvimento das capacidades intelectivas desses indivíduos. Na saúde, por exemplo, a homofobia e a transfobia tem efeitos catastróficos nas políticas de combate a Aids/DST, pois, em nome de uma moral religiosa, impedem o reconhecimento da diversidade sexual que é de extrema importância para possibilitar o direcionamento das políticas preventivas que não se restringem apenas ao modelo de prática sexual da heterossexualidade.
A situação se agrava principalmente com as travestis e transexuais que sofrem maior rejeição e que, na maioria das vezes, não suportam o assédio e o sofrimento vivido já na primeira etapa da vida na família e na escola, sendo-lhes negadas todas as oportunidades de educação, trabalho, restando-lhes, pois, a marginalidade das ruas e da prostituição.
Se você realmente for uma pessoa do bem que tem consideração e respeito à condição humana, acredito que não há porquê ser contra as políticas de criminalização da homofobia e da transfobia. Agora se você é daqueles que declaradamente persegue as pessoas LGBT e declaradamente quer que elas não tenham direitos, acho que você precisa se libertar dos preconceitos mais profundos que povoam sua mentalidade para perceber a opressão vivida por esse grupo. Sensibilizar-se ao sofrimento do outro é um caminho!
Diante disso, se como Nação, queremos caminhar rumo ao avanço do processo civilizatório, temos que agir de forma mais enérgica especialmente porque devemos obediência à ordem constitucional que determina de forma expressa a criminalização da homofobia e da transfobia por serem, de acordo com uma vasta doutrina jurídica, formas de preconceito e discriminação.
*Frederico Oliveira é advogado e professor da UNINOVE, São Paulo. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Mackenzie, especialista em Direito do Estado e bacharel em Direito pela PUC/GO. Membro efetivo da Comissão da Diversidade Sexual e combate a Homofobia da OAB/SP e da Comissão Estadual de Direito Homoafetivo do IBDFAM.
